Anayasa Yapımı

sami gören 18 Şubat 2008 - 22:50

YENİ SİVİL ANAYASA’DA HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU (HSYK)

Bilindiği gibi, mevcut Anayasa 12 Eylül askeri darbesinin bir ürünüdür. Darbe mantalitesi Anayasa’ya da yansımıştır. Uğradığı bunca değişikliklere rağmen, yürürlükteki Anayasa halâ özgürlükçü ve çoğulcu bir demokrasinin gereklerini karşılamaktan oldukça uzaktır. Zira elbise eskimiş, artık yama tutmamaktadır. Yeni bir elbiseye ihtiyacımız olduğu gün gibi açıktır.
Toplumun devlete verdiği bir ‘yetki beratı’ olarak sivil bir anayasa, her şeyden önce, sivil iradenin ürünü olan, toplumun ürettiği mutabakatın sonucunda ortaya çıkan anayasa demektir. Sivil anayasa, ayrıca, kamu hayatına ilişkin temel belirleyici kararların toplumu temsil eden sivil siyasî aktörlerce alınmasını ve sivil iradenin askerî iradeye hakim olmasını öngören bir anayasadır.
Sivil toplumun bir mutabakat üretmesi demek anayasanın toplumsal uzlaşmaya dayanması demektir. Uzlaşma ise, karşılıklı taviz vermek demek değildir. Uzlaşma, ortak olanı aramak, ‘ortak olan bir söze gelmek’tir.
Sivil bir anayasa, demokratik bir anayasadır. Böyle bir anayasanın temel ilkesi şöyle özetlenebilir: Anayasa toplum için politik alana ilişkin ilkeler vaz eden bir belgedir; o bireyler için pozitif amaçlar koyan kapsayıcı bir proje niteliğinde olamaz. Anayasa, toplum olarak birlikte varoluş için zorunlu olandan daha kapsamlı esaslar veya ilkeler içermemelidir.
Biz bu yazımızda, önce HSYK hakkında bilgi vereceğiz; devamında HSYK’nın yeniden yapılandırılması ve Kurul kararlarının yargı denetimine açılması konularındaki görüş ve raporları değerlendireceğiz; en sonunda da Sivil Anayasa’da Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)’nun nasıl düzenlenmesi gerektiğini kamuoyu ile paylaşmaya çalışacağız.
MEVCUT HALİYLE: HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
Ülkemizde en çok tartışılan konuların başında yargı gelmektedir. Yargı ile ilgili tartışmalar içinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) önemli bir yer kaplamaktadır.
Yürürlükteki Anayasanın 159. maddesine göre;
“ Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.
Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul, seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir.
Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.”
Disiplin Cezaları 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 62 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Kurul kararlarının en ağırı “meslekten çıkarma”dır.
2802 sayılı Kanununun 69. maddesine göre;
“Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.
Derece yükselmesini durdurma cezasından dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, (...) üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, hürriyeti bağlayıcı cezanın hapis veya yukarıda belirtilen suçlardan dolayı verilmemiş olması şartıyla, ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza ve tedbirlerden birine çevrilmiş olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine yer değiştirme cezası verilir.
Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkumiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.
Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 647 sayılı Kanununun 4 üncü maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.
Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.”
HSYK kararlarına karşı, yargı yolu kapalı olduğundan; verilen kararların hukuka uygun olduğu tartışmalıdır/şüphelidir. HSYK kararlarına karşı yargı yolunun açılmaması; yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı’nı zedelediği gibi yargıya güvensizliğin itirafı olmaktadır. HSYK Kararıyla haklarında meslekten çıkarma kararı verilen yargı mensupları (1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin b bendi uyarınca)., avukatlık yapma haklarını da kaybetmektedirler
22.06.2006 tarih ve 5525 sayılı Memur ve Diğer Kamu Görevlileri Disiplin Cezaları Sicil Affı Kanunu ile “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, yüz kızartıcı suçlar hariç tüm disiplin cezaları affedilmiş, meslekten çıkarılan memur ve kamu görevlilerine mesleklerine geri dönme hakkı tanınmıştır. Ancak haklarında meslekten çıkarma kararı verilen yargı, ordu ve emniyet mensupları tümüyle kapsam dışında tutulmuştur.”
HSYK YENİDEN YAPILANDIRILMALI, KARARLARINA KARŞI YARGI YOLU AÇILMALIDIR
HSYK hakkında fikir sahibi olmak için 1961 Anayasası ile gelişen, 21 Mart Muhtırası, 12 Eylül Askeri Darbesi ve 28 Şubat Post Modern Darbesi ile devam eden ve günümüzde devam eden süreci irdelemek; HSYK’nın yeniden yapılandırılması ve Kararlarının yargı denetimine açılmasının gerekçelerini irdelemek gerekir.
1961 Anayasasının 143. ve 144. maddelerine göre; “Yüksek Hakimler Kurulu, kararlarına karşı yargı yolu açıktır.” 1961 Anayasası döneminde, Yüksek Hakimler Kurulu seçimle gelen yüksek hakimlerden oluşmakta olup, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurul’da yer almıyordu.
1971 muhtırasından sonra, 20.09.1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunla Anayasa değişikliği yapılarak yargı yolu kapatılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 27.1.1977 gün ve 1976 – 43 E., 1977 – 4 K. sayılı kararı ile “ 1971 Anayasa değişikliği ile yargı yoluna başvurma yasağını getiren “ hükmü iptal etmiştir. Ancak 1971’ deki düzenleme 1982 Anayasasına yansıtılmış; Adalet Bakanı ve Müsteşar Kurul’a dahil edilmiş, Kurul kararları yargı denetimine kapatılmıştır.
Anayasanın 159/4 maddesine paralel bir düzenleme 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 12. maddesinde yapılmıştır. Buna göre ; “HSYK kararlarına karşı yargı yoluna başvurulamaz.”
28 Şubat sürecinde ve devamında; HSYK “astığım astık, kestiğim kestik” mantığı ile hareket etmiş, siyasi nedenlerle pek çok hakim ve savcıyı cezalandırmıştır. Binlerce hakim-savcı çeşitli disiplin cezalarıyla cezalandırılırken, yüzlercesi de meslekten çıkarılmıştır.
- Normlar hiyerarşisi tersyüz edilmiştir:
Normlar hiyerarşisine göre; kanun kaynağını Anayasadan alır ve kanun, Anayasaya aykırı olamaz. Ancak burada bu temel ilke tersyüz edilmiştir: 2461 sayılı Kanun 13.5.1981’de kabul edilerek Resmi Gazete’nin 14.5.1981 tarih ve 17340 sayısında yayınlanmıştır. Anayasa ise 7.11.1982 tarihinde kabul edilmiş, Resmi Gazetenin 9.11.1982 tarih ve 17863 Mükerrer sayısında yayınlanmıştır. Anlaşılacağı üzere; 2461 sayılı Kanun, Anayasa’dan 1,5 yıl önce yürürlüğe girmiştir. 2461 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği dönemde ortada 1961 Anayasası da yoktur. Kanun Anayasaya değil, Anayasa kanuna uydurulmuştur. Dolayısıyla 2461 sayılı Kanunun Anayasal dayanağı dahi bulunmamaktadır.
- Kurul kararlarının yargı denetimi dışında tutulması olağanüstü dönemlerin bir ürünüdür:
Görüldüğü üzere; 1961 Anayasası döneminde Kurul kararları yargı denetimine tabi olduğu halde, 12 Mart döneminde Anayasa’da değişiklik yapılarak Kurul kararları yargı denetimi dışına çıkarılmış, Anayasa Mahkemesi bu değişikliği iptal edince tekrar yargı yolu açılmış ancak 12 Eylül ürünü 2461 sayılı Kanun ve Anayasa ile yargı yolu kapatılmıştır. HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması olağanüstü dönemlerin, askeri darbe dönemlerinin bir ürünüdür. Olağanüstü dönemlerin, sakıncalarının giderilmesi gerektiği açıktır.
- HSYK kararlarının yargı denetimine kapalı olması Anayasaya aykırıdır:
Anayasanın 2. maddesine göre; “ Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına dayanan demokratik hukuk devletidir. “ Anayasa Mahkemesinin 29. 11. 1966 tarih ve 44 sayılı kararına göre; “ Hukuk Devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzen kuran bunu devam ettirmeye kendisini yükümlü sayan bütün eylem işlemleri yargı denetimine bağlı bulunan devlet demektir. “ HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen bu maddeye aykırıdır.
Anayasanın 36. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (AİHM)’ nin 6. maddesine göre; “ Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. “ HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, nedeniyle temel insan haklarından olan “hak arama hürriyeti” hakim ve savcılardan esirgenmektedir.
Anayasanın 125 / 1. maddesine göre; “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.“ HSYK idari bir kuruldur. HSYK Başkanı Adalet Bakanı olup, Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Diğer yandan kurulun yaptığı iş te tamamen idari bir işlem mahiyetindedir. Kurul Üyelerinin hukukçu olması – yargı mensubu olması da HSYK’ nın idari bir Kurul olma özelliğini ortadan kaldırmaz. Bu itibarla HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, bu madde ile de çelişmektedir.
- Yüksek yargı, Türkiye Barolar Birliği, akademisyenler, siyasetçiler, sivil toplum da eleştirmektedir:
10. Cumhurbaşkanı Sayın Ahmet Necdet SEZER, Anayasa Mahkemesi Başkanı olduğu dönemde Anayasa Mahkemesinin kuruluş yıldönümü olan 27 Nisan 1998 ve 27 Nisan 1999’ da yaptıkları konuşmalarında; Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Sayın Mustafa BUMİN, Anayasa Mahkemesinin kuruluş yıldönümü olan 27 Nisan 2003’ te yaptıkları konuşmalarında ; Yargıtay Başkanları Sayın Mehmet UYGUN 1997 - 1998, 1998 – 1999, Sayın Sami SELÇUK 1999 – 2000, 2000 – 2001, 2001 – 2002, Sayın Eraslan ÖZKAYA, 2002 – 2003, 2003 – 2004, Sayın Mater KABAN 2004 – 2005 Adli Yıl Açılış törenlerinde yaptıkları konuşmalarında; “Anayasanın 159. maddesinin değiştirilmesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yolunun açılması gerektiğini“ ifade etmişlerdir.
2003’ de Danıştay Başkanlığı, tarafından hazırlanan ve Başbakanlığa sunulan “Anayasa ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Teklifler“ inde “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yolunun açılması bu maksatla Anayasanın 159/4. maddeleri ile ilgili kanunların değiştirilmesi teklif edilmektedir.“
2001’ de Türkiye Barolar Birliği öncülüğünde 11 akademisyen ve yargı mensubu tarafından hazırlanan, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi“ nin; 172. maddesinde “Yargıçlar ve Savcılar Yüksek Kurulu“ düzenlenmiş olup Kurul kararlarına karşı yargı yolu açılmaktadır.
Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜK (Anayasa Hukuku s. 271, 272), Prof. Dr. Orhan ALDIKAÇTI (Anayasa Hukukunun Gelişmesi ve 1961 Anayasası s.345), Prof. Dr. Ergün ÖZBUDUN (Türk Anayasa Hukuku s.333), Dr. Sema PİŞKİNSÜT (Filistin Askısından Fezlekeye s. 426 vd) gibi pek çok hukuk ve siyaset insanı “Anayasanın 159. maddesinin değiştirilmesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yolunun açılması gerektiğini” ifade etmişlerdir.
Ekim 2000’ de İnsan Hakları Derneği (İHD), öncülüğünde bir komisyon tarafından hazırlanan “Kopenhag Siyasi Kriterleri ve Türkiye (Mevzuat Taraması)“ adlı çalışmaya göre; Anayasanın 159/4. maddesinin değiştirilerek Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yolunun açılmalıdır (s. 56 – 57).
- Avrupa Birliği müktesabına ve diğer uluslararası mevzuata aykırıdır:
13 Ekim 1994 tarihli Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı Konusunda Avrupa Konseyi Üye Devletler Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı, 23 Nisan 2003 tarih ve 2003 / 43 sayılı BM Bangolar Yargı Etiği İlkeleri (13 Kasım 2003’ te Avrupa Konseyi ve Bakanlar Konseyi tarafından kabul edilmiştir) , 28 Ağustos – 6 Eylül 1985 tarihli Milano toplantısında kabul edilen BM Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri, 2003, 2004 Avrupa Birliği Türkiye İlerleme Raporları ile Avrupa Komisyonu Tavsiyeler Raporları, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi – Türkiye Tavsiyeleri (Ekim 2003 ve Temmuz 2004), 2005 Avrupa Birliği Türkiye İlerleme Raporu (9 Kasım 2005)’ na göre; “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, Birliğin temelini oluşturan ilkelere ve Kopenhag kriterlerine aykırı olan bir düzenlemedir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yeniden yapılandırılmalı ve Kurul kararlarına karşı yargı yolu açılmalıdır.“
2004 Temmuz’unda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile Adalet Bakanlığı yetkililerinden oluşan bir grup Avrupa Birliği organları ile İsveç, İngiltere ve Fransa’ya çalışma ziyareti gerçekleştirdi. Bu gezi sonunda Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan “Değerlendirme Raporu” 26 Temmuz 2004 tarihinde TBMM Adalet Komisyonuna sunuldu. Adalet Bakanlığı’nın TBMM Adalet Komisyonuna sunduğu 26 Temmuz 2004 tarihli Değerlendirme Raporuna göre; “AB çevreleri aşağıdaki taleplerde bulunmaktadır: BM Yargı Bağımsızlığı Temel Prensipleri’nin 13 - 17., 20. maddeleri ile Yargı Bağımsızlığı Hakkında Avrupa Komisyonu Tavsiye Kararı’nın 1, (2), (c), 6 (3) maddeleri, Avukatların Rolü Hakkında BM Temel İlkeleri ve Savcıların rolü Hakkında BM Kuralları uyarınca; Hakim adaylarının seçimi, atamalar, teftiş ve disiplin işlemleri tamamen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bırakılmalı, Adalet Bakanı ve Müsteşar Kurul’dan çıkarılmalı, Kurulun ayrı bir bütçesi ile binası ve sekretaryası olmalı, Kurul üyelerini Cumhurbaşkanı’nın ataması kaldırılarak Kurul kendi temsilcilerini kendi belirlemeli, Kurul kararlarına karşı yargı yolu açılmalı, yargı mensuplarının Birlik kurma yolundaki yasal ve idari engeller kaldırılmalı, Savcılıklar adliyeden ayrılarak ayrı bina ve sekretaryası olmalı, idari işler cumhuriyet Savcılıklarından alınarak idari kadrolara aktarılmalı, Genel Bütçeden Adalet Bakanlığı’na ayrılan pay artırılmalı, Hakim ve Savcı sayısı artırılmalı, duruşma salonlarının dekorasyonuna gereken önem verilmeli, yargı mensuplarının yabancı dil öğrenimine gereken önem verilmeli, Yargı Etik Kanunu çıkarılmalı, savunmaya gereken önem verilerek avukatların konuşmaları kesilmeden aynen zabta geçirilmeli, bilirkişiye başvurma azaltılmalıdır.”
Görüldüğü üzere ; akademisyenlerden - yargı mensuplarına, siyasetçilerden – aydınlara, Avrupa Birliği çevrelerine kadar herkes HSYK’nın yeniden yapılandırılması, Kurul kararlarına karşı yargı yolunun açılması gerektiğini savunmaktadır.
YENİ HSYK MODELİ
Öncelikle eşitlik ilkesini zedeleyen, ayrımcılığa ve imtiyaza yol açan özel mevzuat (2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu) gözden geçirilerek tüm hakim ve savcılarla ilgili tasarruflar HSYK’ya bırakılmalı,
Hakim adaylarının seçimi, atamalar, teftiş ve disiplin işlemleri tamamen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bırakılmalı,
Adalet Bakanı ve Müsteşar Kurul’dan çıkarılmalı,
Kurulun ayrı bir bütçesi ile binası ve sekretaryası olmalı,
Kurul üyelerini Cumhurbaşkanı’nın ataması kaldırılarak Kurul kendi temsilcilerini kendi belirlemeli, Kurul kararlarına karşı yargı yolu açılmalı,
yargı mensuplarının Birlik kurma yolundaki yasal ve idari engeller kaldırılmalı,
Savcılıklar adliyeden ayrılarak ayrı bina ve sekretaryası olmalı,
idari işler cumhuriyet Savcılıklarından alınarak idari kadrolara aktarılmalı,
Genel Bütçeden Adalet Bakanlığı’na ayrılan pay artırılmalı, Hakim ve Savcı sayısı artırılmalı, duruşma salonlarının dekorasyonuna gereken önem verilmeli,
yargı mensuplarının yabancı dil öğrenimine gereken önem verilmeli,
Yargı Etik Kanunu çıkarılmalı,
savunmaya gereken önem verilerek avukatların konuşmaları kesilmeden aynen zabta geçirilmeli, bilirkişiye başvurma azaltılmalıdır.
Yeni mevzuata geçici bir madde eklenerek; “önceki yıllarda HSYK tarafından verilen ancak yargı yolu kapalı olduğu için yargı yoluna başvurulamayan meslekten çıkarma kararları aleyhine yargı yoluna başvurulabilir” hükmü eklenmelidir.
SONUÇ
Yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı sağlanmadan “yapılan ve yapılacak olan” bütün reformlar etkili olamayacak, pratiğe yansımayacaktır. Zira görevini icra ederken “ya başıma bir iş gelirse” kaygısını taşıyan hakim-savcının vereceği karar tartışmalı olacağı gibi üst yargı makamlarının iş yükünü artıracak, adalet ya geç tecelli edecek ya da hiç tecelli edemeyecektir. Yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatını sağlamanın ilk şartı HSYK’nın yeniden yapılandırılması ve Kurul kararlarının yargı denetimine açılmasıdır. Bu sınav “insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti” olma iddiasının göstergesi olacaktır. Bu konuda başta TBMM ve Hükümet olmak üzere herkese çok önemli görevler düşmektedir.
Üzerine düşen “görev ve sorumluluğu”n gereğini yerine getirmeyenlerin ağlamaya-sızlanmaya, şikayet etmeye hakkı olamaz.
Herkesi bu çağrıya destek vermeye çağırıyorum.

Dr. Sami GÖREN (Hukukçu)
samigoren@gmail.com